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근로계약의 의의
- 정의 : 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약
- 특징 : 민법상 고용계약은 대등한 당사자 간 사적 자치를 전제로 하지만, 근로기준법상 근로계약은 노사 간 불평등 관계를 전제로 대두된 법 개념이기 때문에 근로자의 지위를 법적으로 보호하면서 당사자가 실질적으로 자유롭게 대등한 관계를 유지할 수 있도록 일정한 법적 제한을 가함
- 기능 : 근로조건의 규율에서는 근로계약보다 근로기준법이나 취업규칙 또는 단체협약이 더 큰 기능을 담당하지만, 근로계약은 근로조건 결정의 가장 근본적인 원천으로서 법령이나 자치 규범의 근로조건을 상회하는 조건은 근로계약의 내용을 따르도록 하기 때문에(유리성의 원칙) 근로계약은 여전히 근로조건 결정의 가장 중요한 규범임
- 근로기준법과의 관계
- 근로기준법의 강행적·보충적 효력 : 근로기준법에 정한 근로조건은 법정 최저기준이기 때문에 그에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 당연히 무효가 되고(강행적 효력) 무효가 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 의함(보충적 효력)
- 유리성의 원칙(유리한 조건 우선의 원칙) : 근로기준법에 정한 기준을 상회하는 근로조건을 정한 근로계약은 유효하고 근로기준법에 우선하여 적용함
- 취업규칙과의 관계
- 취업규칙의 강행적·보충적 효력 : 취업규칙에 정한 근로조건에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효가 되고 무효가 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의함(취업규칙은 단체협약에 반할 수 없음)
- 유리성의 원칙 : 취업규칙에 정한 기준을 상회하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 유효하고 취업규칙에 우선하여 적용함
- 단체협약과의 관계
- 노조법에서는 단체협약에 대해 근로계약이나 취업규칙에 대한 우월성을 명문으로 인정하고 있음
- 단체협약의 강행적·보충적 효력 : 단체협약에서 정한 근로조건 기타 근로자에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약은 무효가 되고 무효가 된 부분이나 규정하지 않은 사항은 단체협약에서 정한 기준에 의함
- 유리성의 원칙 → 인정 여부에 대해서는 긍정설/부정설의 대립이 있음
근로자의 근로계약상 의무
- 근로제공의무 : 근로계약에 의하여 사용자에게 근로를 제공할 의무
- 사용자의 동의 없이 제3자의 노동력을 제공해서는 안 됨
- 반드시 현실적인 근로 급부의 실현만을 의미하는 것이 아니라, 근로자 자신의 노동력을 사용자의 처분 가능한 상태에 두는 것으로 충분함
- 근로의 내용, 장소, 수행방법 등은 당사자 사이의 약정에 따라 결정되는 것이 원칙이나 이를 미리 구체적으로 약정하기 어려운 경우가 많기 때문에 구체적인 것은 사용자의 지휘명령에 따르게 됨 → 사용자의 지휘명령권 행사로 근로계약의 내용이 구체적으로 확정·실현되지만, 근로기준법·단체협약·취업규칙의 규정에 반하여 행사할 수 업속 근로계약의 범위를 벗어날 수 없음
- 근로자의 책임 있는 사유로 근로 제공의무를 이행하지 않으면 근로자는 채무불이행책임을 짐 → 손해배상 청구, 계약 해지(=해고는 근로기준법의 제한을 받음)는 가능하지만 직접 또는 간접적인 강제이행은 허용되지 않음
- 성실(충실) 의무
- 근로관계는 인적·계속적 관계이므로 특정한 약정이 없더라도 근로 제공의무 이외에 성실의무를 부담함
- 비밀유지의무 : 근로자가 근로제공과 관련하여 알게 된 경영상의 비밀(불특정 다수에게 알려져있지 않은 정보로서 타인에게 알려지는 것이 사용자에게 불이익으로 되는 것)을 타인에게 누설하지 않을 의무 → 근로계약 존속 중에만 미치지만, 특약이 있고 근로자의 직업선택 자유를 침해하지 않는 범위 안에서 근로계약 종료 후에도 미칠 수 있음
- 경업금지의무 : 근로자가 사용자의 이익에 현저히 반하여 경쟁사업체에 취직하거나 경쟁사업체를 경영하지 않을 의무 → 근로계약 존속 중에만 미치지만, 특약이 있고 제한의 필요성과 범위에 비추어 근로자의 직업선택 자유를 부당하게 침해하지 않는 범위 안에서 근로계약 종료 후에도 미친다고 볼 수 있음
사용자의 근로계약상 의무
- 임금지급의무 : 근로자의 근로제공에 대한 대가로서 임금을 지급할 의무 → 근로자가 결근·조퇴 등 그 책임 있는 사유(근로자의 귀책 사유)로 근로제공을 하지 못한 부분에 대해서는 임금을 지급할 의무가 없음
- 사용자 귀책 사유에 의한 근로제공 불이행 : 근로제공의무의 이행은 근로자가 현실적으로 노동력을 사용자의 지시·감독 하(처분 가능한 상태)에 두면 충분하므로 근로자의 노동력 사용 여부에 관계없이 임금을 지급해야 함 ex. 부당해고 기간은 사용자의 책임있는 사유로 근로자가 근로제공을 할 수 없는 경우이므로 사용자는 임금을 지급해야 함
- 쌍방 책임 없는 사유에 의한 근로제공 불이행 : 천재지변, 경영상 장애 등으로 근로제공을 할 수 없는 경우 채무자 위험 부담주의에 의하여 임금청구권이 부정됨. 단, 근로기준법에서는 사용자의 귀책사유로 휴업한 경우에 사용자는 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있는데 천재지변 등 불가항력에 해당하지 않는 한 "경영상 장애"도 사용자의 귀책사유로 널리 포함됨
- 파업기간 : 파업기간 중에는 근로관계가 정지되고 근로자의 노무가 사용자의 처분가능한 상태에 있지 않으므로 파업기간 동안의 임금을 지급할 의무가 없음
- 임금지급의무 위반 시 벌칙 적용(반의사불벌죄) → 별도 약정이 없으면 채무불이행에 따른 연 5%의 지연이자 부과
- 배려의무 : 안전배려의무(근로계약에 명시된 약정이 없더라도 당연 발생 → 위반 시 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지며 이러한 의무위반이 불법행위 요건에 해당하는 경우 채무불이행책임과 경합하여 불법행위책임도 부담함), 인격실현의무(→ 사용자가 근로자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속적으로 거부하는 것은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이므로 정신적 고통에 대해 배상할 의무가 있음)
⇒ 근로자와 사용자의 주된 의무(각각 근로제공 및 임금 지급) 외에 부수적 의무(충실의무, 배려의무)를 부담하는 근거로 1) 신분계약설(근로계약의 신분 계약적 성질에 따라 주된 의무와 별도로 충실·배려의무가 존재함)과 2) 채권 계약설(계속적 채권 관계에서 발생하는 신의칙상 의무)이 있음
경업금지약정
- 목적 : 기업의 지적재산이나 영업비밀 등을 보호하기 위함
- 근거
- 근로관계 존속 중에는 규정한 계약(경업금지약정)이 없더라도 근로자는 근로계약상 부수적 의무로서 경업금지의무를 부담함
- 근로관계 종료 후에는 모든 계약상 권리와 의무가 소멸하므로 근로자는 경업금지의무를 부담하지 않음. 따라서 근로관계 종료 후에는 별도로 경업금지약정을 체결하고 그 약정의 유효성이 인정되는 경우에 한해 근로자는 경업금지의무를 부담함
- 유효 요건 : 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업제한의 기간·지역·대상직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무(보상조치 유무), 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려해서 판단함
- 보호할 가치 있는 사용자의 이익 : 부정 경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 영업비밀, 그 정도에 이르지 않더라도 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것, 고객 관계, 영업상 신용의 유지 등 범위를 넓게 인정함
- 근로자 경업 제한의 합리성 : 경업금지약정에 의한 사용자의 이익과 근로자의 불이익을 비교형량이 중요하므로 경업 제한의 기간이 과도하게 장기간이어서는 안 되고 경업이 제한되는 직종은 사용자의 영업비밀 업무와 직접 관련되는 직종으로 한정되어야 함
- 퇴직 전 지위 및 퇴직 경위 : 회사의 영업 비밀에 접근할 수 있는 권한이 있었는지와 퇴직 이전 상당 기간 경업을 치밀하게 준비했는지 등을 고려해야 함
- 위반 시 전직금지가처분 청구(경쟁회사로 전직, 취업 또는 설립, 운영하는 경우), 손해배상 청구(손해가 발생한 경우)를 할 수 있음
근로조건 명시의무
- 서면명시 사항 : 근로계약을 체결하거나 변경할 때에 1) 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법, 2) 소정근로시간, 3) 휴일, 4) 연차유급휴가에 관한 사항을 서면으로 명시해야 함 → 사용자는 근로자의 요구가 없는 경우에도 의무적으로 서면을 교부해야 함 (단, 근로계약이 아닌취업규칙, 단체협약, 법령 등에 의해 내용이 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 교부함)
- 그 밖의 사항 : 근로계약을 체결하거나 변경할 때에 1) 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항, 2) 법 93조 제1호부터 제12호까지 규정에서 정한 사항, 3) 사업장의 부속 기숙사에 근로자를 기숙하게 하는 경우 기숙사 규칙에서 정한 사항 등을 명시해야 함
- 18세 미만 연소근로자와 근로계약을 체결하는 경우에는 근로기준법 제17조에 따른 근로조건을 서면으로 명시해 교부해야 함
- 위반 시 500만원 이하의 벌금 적용
- 근로계약은 불요식(특별한 형식을 요하지 않음) 계약이므로 구두로 체결할 수 있음 → 근로조건 명시 및 교부의무는 공법상 의무로 위반 시 제재를 가하는 단속규정일 뿐 근로계약의 효력요건은 아님(사법상 효력 없음). 따라서 위반 시에도 근로계약은 유효하게 성립함
위약 예정 금지
- 근로자의 근로계약 불이행을 이유로 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지를 묻지 않고 일정 금액을 배상하도록 하는 약정은 금지함
- 실제 손해가 발생한 경우 손해배상의 청구 자체가 금지되는 것은 아님 ex. 신원보증계약(사용자와 신원보증인이 실 손해에 대한 배상의 보증을 목적으로 하는 계약)
- 의무재직기간과 일정 금액 반환약정의 효력
- 근로자가 약정한 근무 기간 이전에 퇴직한 경우 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생했는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용하에게 지급하기로 한 약정 → 효력 없음
- 근로자가 약정한 근무 기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 근로자에게 당연히 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 약정 → 효력 없음
- 사용자가 근로자에게 교육이나 연수를 받게 한 후 일정 의무재직기간을 두고, 근로자가 의무재직기간을 위반했을 때 연수비용을 반환하기로 하는 약정 → 1) 연수비 상환의무 면제 취지의 약정일 것, 2) 근로자가 부담할 성질의 비용일 것, 3) 약정 근무기간 및 상환비용이 적절한 것을 만족하면 효력 있음
- 위반 시 500만원 이하의 벌금 적용 → 계약 체결 시 곧바로 위반이 성립하고 사법상 무효이므로 사용자는 이에 따른 위약금이나 손해배상액을 청구할 수 없음
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